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数学院-演示文稿

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1. 家事法与家事习惯——晋中地区家事习惯调查报告 - 杜江涌
在法的运行中,“有限的法律”与“无限的事实”之间不可避免的存在着矛盾,面对这种法律与社会的脱节,习惯、道德等社会规范常常扮演者“消防员”的角色,起着“定纷、息诉”的作用,在家事领域尤其如此。 “法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”家事习惯是长期形成并得到群众普遍认可的行为规范,是对人们良好信念的反映和美好意向的表达,在社会主义法律体系初步建立的今天,依然以其特用的方式影响着国人的生活,对调节和稳固一定的社会关系有着不可或缺的意义。 损益古今,权衡中外,笔者认为,在家事法领域,赋予法律以习惯的内容,赋予习惯以法律的特征,是家事法律在当代中国发展的有效途径。 近年来,越来越多的社会学家和法学家都开始关注家事习惯在调整婚姻家庭关系中的作用,探讨习惯、制定法的融合与互动。社会学界对家事习惯的研究成果多是以社会学的眼光来审视婚姻家庭习惯现象,但这些研究成果并没有依据该调查研究提出对相关法律的修改完善建议,并没有对相关家事习惯的规制进行探究;法学界对家事习惯的研究更多只是停留在将社会学视为一种作为获取数据的手段这个层面,且一般采用问卷调查或法院案例随机抽取方式,缺乏“全景式”、解剖“麻雀”式的研究方式。 本报告以晋中地区(太谷、平遥、祁县)为调查点,综合运用田野作业方法、文献分析方法、调查问卷方法等手段,调查家事习惯的适用情况,对现行法律进行审视,从而提出完善法律的建议。该调研的进行,有利于推进我国社会主义先进文化建设,加快现代化建设的步伐,有利于现行法的贯彻、实施,有利于当事人利益的保障,有利于和谐社会的构建。 除前言外,本报告分为四个部分,共约20万字。 第一章:家事习惯调查基本问题研究 本部分,从基本概念入手,界定家事习惯的内涵和外延;从历史沿革的角度,分析家事习惯的勃兴;在阐析晋中地区家事习惯调查实证研究意义的基础上,介绍本课题所选定的调查地点和所采取的研究方法。 一、家事习惯的基本内涵。本文认为,习惯,即习俗和惯例的统称。指的是在一定范围内为众多的社会群体所认可与遵循,是一种一般性调整,在发生纠纷时由中立的第三者裁断,并由各种被默认的处罚方式作为贯行基础的强制力。习惯具有以下几个方面的特点:1、从起源上看,习惯源于人们的社会生活实践;2、从内容上看,习惯反应了人们生活的方方面面;3、从存在上看,习惯具有相对独立性;4、从表现形式上看,习惯存在多样性特征;5、从功能上来看,习惯是人们的行为准则;6、从价值上看,对习惯的认知具有优劣的复杂性。 本文所称家事习惯,指的是存在于日常生活中的,关于婚姻、家庭和继承等方面的习惯以及处理相关纠纷的机制。其表征表现为以下几点:1、产生的自发性;2、内容的私人性;3、效力的地域性;4、调控的内在性;5、延续的稳定性。 二、家事习惯的勃兴。中国传统社会的习惯种类繁多,其中起主导作用的是依靠宗族家族而形成的宗族习惯。宗族习惯通过大量的规范全面地调整宗族成员的婚姻、家庭、继承关系,以保证宗族内部的长幼有序、尊卑有次,保证宗族血统的统一和纯正。总之,习惯与家事法具有极强的亲缘关系。 三、家事习惯调查的功效。要想客观、准确地了解家事习惯,掌握其存在、发展的一般规律,深入的调查是必不可少的。山西自丝绸之路中断以后,长期远离国际交往的中心,孤宿一隅,无法直接与异质文化相接触,这样,民俗文化的变化与更新就受到了极大的限制,使它的民俗风情更具传统意蕴。笔者出生在山西一个传统气息浓厚的晋中小城——太谷,家乡的社会生活对我来说既熟悉又陌生。以晋中地区为调查区域,首先,语言上不会存在问题;其次,同乡的情感使我能进一步深入融入到当地人们的生活中去,以便获取真实的第一手民情资料。 第二章:晋中地区家事习惯调查结果 本部分,首先对“晋中地区家事习惯调查问卷”之内容在统计调查数据的基础上进行分析;采用“田野作业法”,原生态再现晋中地区相关家事习惯。 一、晋中地区家事习惯调查数据统计及分析。关于近亲属范围与通婚范围。较之法律的规定,在晋中地区,近亲属的外延有所扩大,权利义务也更体现出伦理性的特性。择婚禁忌则主要表现在两个方面:其一,禁止同姓同宗通婚。其二,禁止表亲通婚。大多数被调查者还提到了“门当户对”的重要性。晋中地区择婚过程中的禁忌,具有一定的科学性,符合一定的社会道德规范,但也不乏一定的迷信色彩。 关于婚姻礼仪。在晋中地区,男女结婚大都遵从传统的婚姻礼仪,且近些年来排场越来越大,花样种类愈亦繁多。统计显示,年龄越长,对传统婚姻礼仪越支持;年轻人尽管认为传统婚姻礼仪礼节繁琐、铺张浪费,但想到人生大事非同小可,故亦持从众态度。 关于彩礼。彩礼在男女结婚之间是一个普遍存在的现象,在晋中地区,女方索要彩礼被认为是正常现象,即使女方不要彩礼,男方也会象征性的给一点。男方所下礼金的多少,受到以下几个因素的影响:一是家庭经济实力,二是考虑社会声誉,三是因“女方家的经济实力和社会地位”而定。在彩礼的归属问题上,近95%的受访者认为,彩礼应该归女方父母。调查中,近90%的受访者认为应该按照当地的习惯处理彩礼纠纷问题。 关于嫁妆。在山西晋中地区的太谷县,嫁妆又称之为“赔嫁”。调查数据表明,嫁妆的来源具有多样性,“嫁妆”产生的动因或功能不一而足。 关于男到女家落户。“男到女家落户”,在晋中地区被称之为“上门女婿”、“招赘婚”。招赘婚产生的主要原因在男方,一般是因生活所迫。但调查结果所反映出来的原因已经突破了原有的经济与生活等单方面的限制,是招赘婚走出“歧视”圈的一个突破口。双方的权利义务从约定。上门女婿的地位主要表现在两个方面。一是在女方家庭的地位;二是在整个社区中的地位 综合调查实证,笔者认为,从现实出发,招赘婚有其存在的必要性。 关于换亲和转继婚。关于换亲,调查结果显示,这种现象在20年前在当地比较流行,但随着改革开放带来的人们经济收入和生活水平的提高,当地已经不存在换亲的现象。关于转继婚,被调查者均表示当地没有听说过类似的事情。 关于离婚的后果。直到现在,在晋中地区,离婚仍被认为是不光彩的事情,因离婚原因的不同,财产的分配规则也不相同。在子女问题上,如果孩子为男孩,一般归男方抚养。离婚以后,男女两家的亲属关系就自然终止了。 关于收养。在晋中地区,收养有两种形式,即抱养与过继。晋中地区所谓的抱养,就是法律上所说的收养,办理了合法的收养手续的,就是收养,因为种种原因(包括不符合法定收养条件)未能办理合法收养关系的,便是抱养。与过继的不同体现在被保养者为宗亲以外的人。 关于分家析产。调查结果表明,分家是人们的一种理性选择,这种选择是出于生活的具体实际。从儿子结婚到分家的时间越来越短,人们对分家的评价也趋中性化。值得注意的是,协商分家、媳妇做主分家的形式已经出现,媳妇不被看作是外人而是作为一个家庭主人的身份在分家过程中逐渐凸现。分家后,“轮养”是赡养老人的最主要的方式。 关于继承人的范围。晋中地区关于继承人范围的习惯显示出四个方面的特质:第一,在生活中,丧偶的儿媳、女婿一般都难以参与到遗产的实际分配之中来,即便其尽了主要赡养义务,也只能以代位继承人(被继承人的孙子女)的法定代表人的身份来管理这些财产,并不拥有死者遗产。第二,当被继承人没有继承人时,一般都会将其财产留给侄子女或者是外甥子女。第三,死者的父母一般也不参与继承。第四,父母去世后,女性不参加继承;结婚后,其继承地位与男性平等。 关于遗产的范围。被调查者认为,遗产应该是一种利益,是能够给继承人带来财产增益的如钱、物等东西。而“死者欠别人的钱”是一种负担,不应该纳入遗产的范围。 关于债务的清偿。在还债与分割财产的顺序、生前所欠债务的清偿顺序上,体现了人们的伦理性观念对生活的影响。 关于债权人的通知。调查结果体现了“趋利避害”的人性本能。 关于丧葬费用的负担。在当地人看来,对父母的“生养死葬”是做儿子天经地义的责任。 关于死亡消息的发布。大多数人认为,人不可能脱离社会,将死亡的消息告知他人,有助于了结与死者相关的事务,减少日后不必要的麻烦。同时认为贴告示是既有效又省钱的方式。 关于遗产的管理。对于法律没有规定的,如遗产的管理问题、债务关系的公示催告问题,老百姓有一套行之有效的做法。 关于酌分遗产人。人们的做法与法律规定之间有较大差异。 关于遗嘱形式。在当地,民间继承习惯存在忌讳“交代后事”即立遗嘱的现象,所以一般遗嘱形式运用较少或仅是在临近死亡时的口头阐述。 二、晋中地区家事习惯实录。笔者如实记录晋中地区的亲属制度、婚姻礼仪、生育习惯和丧葬仪式。 第三章:晋中地区家事习惯之解析 本部分,从历史、现实、法之规制等方面对婚姻礼仪、彩礼、嫁妆、婚约、分家析产、父债子偿等家事制度和习惯进行剖析。 一、“婚姻礼仪”之解读。婚姻礼仪是人类婚姻形态发展到一定阶段的产物,是反映一定婚姻意识的积久成习的婚姻行为,不仅体现一定时代的社会生活面貌,而且随着结婚制度的发展而变化。 二、“彩礼”之解读。彩礼,作为历史的积淀和文化上的传承,作为一种婚姻习惯,仍普遍存在于我国民众的现实生活当中。关于彩礼的性质,学者仁智各见,主要有“从契约说”、“证约定金说”和“赠与说”等观点。作为婚姻习惯的彩礼在被国家强力废止几十年后仍能存在于民间,并以不同的方式影响着人们的现实生活,作为一种文化,它赖以生存的民情基础是其延续至今的原因。 三、“嫁妆”之解读。嫁妆在中国有着古老的历史,送嫁妆也是传统婚俗中的必备部分。 四、“婚约”之解读。早在西周时期,我国就有了有关婚约的相关规定,建国以后的1950年和1980年婚姻法中都没有关于婚约的规定。但在司法实践中,因婚约引起的财物纠纷案件却屡屡可见。 五、“分家析产”之解读。分家析产习惯在中国由来已久。纵观立法态度,从古代到近、现代,经历了一个承认——否认——再承认——再否认的反复、犹豫的抉择过程 在大多数的中国家庭里面,家产的传递实际上是家产负责人权力的一种交接,具有这特殊的意义和功能。在民间,形成了一套较为成熟的分家析产制度。 六、“父债子偿”之解读。即使在当今社会,仍有多数民众认可“父债子偿”的传统观念,一方面在于民众的法律意识不够高,但更多地表现为人们朴素的信誉观念,也表现了人们仍愿意付出代价以维护死去父母之尊严与人格。从现代意义上讲,“父债子还”系另类形式的信用体制,稳定了经济生活,系为债权人提供了可信的担保,保障债权顺利实现,是一个家庭诚实信用的体现。 第四章:家事习惯与我国家事立法的修改、完善 本部分主要阐析了三个方面的问题。首先,从纵向的角度介绍我国立法、司法对习惯的态度;第二,分析家事立法中制定法与习惯良性互动的可行性与必要性;第三,家事习惯的法律规制。确立家事习惯的取舍原则,对亲属制度、结婚的形式要件、彩礼制度、归扣制度、婚约制度、法定继承制度、遗产破产制度等问题进行深入剖析,并提出相应的立法或完善建议。 关于亲属范围制度。我们认为,应当将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三个种类。明确规定亲等。明确规定我国近亲属的范围。 关于结婚形式要件。对我国目前婚姻礼仪不宜简单否定,而应切实正确引导,并对我国现行结婚制度进行适当改革:结婚的形式要件采登记与公告结合制的形式;限制承认“未登记婚”。 关于彩礼制度。法律应当承认婚约关系变动给当事人精神利益产生的实际影响,通过对物质利益的安排,使得当事人之间失衡的利益关系恢复平衡。 关于嫁妆与继承权。建立归扣制度以达到“定纷止争”的目的。 关于婚约制度。法律应对婚约制度作出原则性规定,同时确立使用婚约制度的基本原则。 关于法定继承制度。应从以下几个方面予以完善:第一,“男女继承权平等”原则的贯彻;第二,将侄子女、外甥、外甥女规定为法定继承人;第三,重构法定继承顺序;第四,确立配偶应继份上的先取权和使用权。 关于遗产破产制度。我国应该引入遗产破产制度,并结合我国现实的社会现状和习惯,设立适合我国国情的遗产破产制度。
- 10-jul-2013

2. 论业主委员会的法律地位 - 杜昌敏
业主委员会,是我国短暂的法治进程中出现的一个新事物,但是我国的法律法规,包括2003年颁布施行的《物业管理条例》,并没有给业主委员会一个明晰而准确的法律地位的界定。司法实践中,人民法院审理的物业管理纠纷案件数量也与日俱增。因此,给业主委员会一个准确明晰的法律地位就显得尤为重要和紧迫,对业主委员会的法律地位的研究就具有了现实意义。
本文从四个方面对业主委员会的法律地位进行界定:首先是业主委员会的性质。业主委员会是基于业主自治权而产生的社会自治组织,以私有财产权为核心,以契约为准绳,其具有民间性、志愿性、自治性、非营利性和契约性的特征,是私法自治的产物,并以此区别于在中国目前现状下以治权为基础而产生的基层群众性自治组织——村民委员会和居民委员会,该二者实际上具有公法自治的特征。其次,业主委员会应具有独立的法律主体资格和当事人能力,而不是赋予业主大会以此资格和能力。业主大会更多的只是一种业主议事形式,且不可能长期、经常召开,而业主委员会有完善、稳定的组织结构,团体性、组织性更强、更能胜任。实际上,无论是法规还是司法实践,都早已赋予业主委员会只有具备法律主体资格和当事人能力才能完成的职责。只有这样,才能更有利于推进业主自治和物业管理事业的发展。其三,业主委员会的内部法律关系,指其与业主、业主大会之间存在着代表与被代表的法律关系。业主委员会是业主大会的代表机构,其以独立的法律主体资格和当事人能力对外进行的法律活动,其法律后果均归其所代表的全体业主承受。其四,业主委员会的外部法律关系,包括民事法律关系与行政法律关系。民事法律关系,指业主委员会与外部主体之间存在平等主体之间的民事法律关系,最主要的是其与物业管理企业之间存在委托与被委托的合同关系。行政法律关系,主要指其与房地产行政主管部门、街道办事处、乡镇人民政府等行政主体存在行政指导和行政监督的法律关系,业主委员会处于被指导和被监督的地位。政府实际上通过法规规定授权居民委员会对业主委员会进行指导和监督。

- 25-jun-2013

3. 论等同原则在专利侵权判定中的运用 - 杜微科
等同原则是一项扩张专利权保护范围的准则,主要是在专利侵权判定的过程中适用,其目的在于对专利权权利范围进行适度扩张,为权利人提供有效、合理的保护,维护专利权人的合法利益。但是,适用等同原则也会导致权利边界不明确,损害专利权的法律确定性,损害社会公众的合法利益,因此在适用等同原则时,必须兼顾专利权人与公众间的利益平衡。 按照这一基本思路,本文首先在第一章简单介绍了专利侵权判定的特点和一般步骤,并对权利要求书在专利法上的重要作用进行了简要的分析,指出了权利要求书制度的固有缺陷,而等同原则是弥补这一缺陷的基本工具。 在此基础上,本文第二章就等同原则的一些基本理论进行了分析。在周边限定主义下各国采取的是“周边限定主义+等同原则”这样一种平行模式,故等同原则强调的是对法官自由裁量权的授予;而在折衷主义下,各国采取的是“折衷主义(等同原则)”这样一种从属复合模式,等同原则应该被理解为一种解释权利要求的基本规则,一项限制法官自由裁量权、防止司法擅断的重要工具。在运用等同原则时,应当运用“利益衡量”的基本方法,综合考虑不同主体之间的不同利益,合理地对专利权进行扩张,实现利益的平衡;如果将利益平衡的观点运用到确定等同范围这一问题上,就表现为对“全部技术特征等同”理论的肯定和对“整体等同理论”的扬弃。 为了弥补等同原则固有的制度缺陷,法律为等同原则的适用规定了许多限制性的条件,也创设了对其形成制约的相关的法律制度,以期在动态中实现法律诸价值的平衡。因此本文在第三章就等同原则在专利侵权判定中的具体运用进行了论述,详细介绍了等同判断的前提——必要技术特征如何确定;等同的判断标准——“方式-功能-效果”准则;以及等同的限制——禁止反悔原则的适用。这一章是本文重要的组成部分。
- 25-jun-2013

4. 房地产投资信托法律问题研究 - 杜平平
房地产投资信托(REITs)作为一种重要的信托形式,既能满足房地产建设对巨额资金的需求同时又能保证资金的安全,是目前国际上运行成熟的房地产金融制度。由于中国房地产金融业的相对滞后,中国房地产业在融入资本市场全球化的过程中受到严重制约。因此,通过研究国外这一制度,尤其是美国的房地产投资信托制度,对于尝试建立中国房地产投资信托制度以发展中国的房地产业将大有裨益。房地产投资信托(REITs)本质上是一种投资基金,它于1960年在美国通过法律得以确立。房地产投资信托,就其实质而言,是房地产投资权益的证券化,是房地产证券化中的一种形式。依据资金投向的不同,房地产投资信托分为权益型、抵押型与混合性三类。依据组织形式,房地产投资信托可分为公司型与契约型。房地产投资信托的产生及其在世界各国的蓬勃发展,代表着世界房地产业的发展趋势和发展潮流,引起人们的普遍关注。本文除前言和结论外共分四章: 第一章是对房地产投资信托的概述,从美国《国内税收法典》对房地产投资信托的规定出发,结合房地产投资信托的制度渊源,给出了房地产投资信托的概念,并分别介绍了房地产投资信托的特征、主要类型和组织形式。第二章按照房地产投资信托的两种不同组织形式分别解析了 房地产投资信托的法律关系,并对两者法律关系的特点创新性地加以概括、比较。第三章在第二章分析的基础上,分别指出了我国现有法律制度对发展契约型和公司型房地产投资信托的障碍。第四章从部门法与专项法、税法与其他相关配套法的角度简要提出了我国发展房地产投资信托的立法建议。
- 10-jul-2013

 

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